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Mit 1. Jänner 2002 tritt das neue E-Commerce-Gesetz [1] , kurz ECG in Kraft. Dieses wurde aufgrund einer EU-Richtlinie [2] erlassen und soll den Ansprüchen eines europäischen Marktes und der Internationalität des Internets genüge tragen. Gerade für ein universell verfügbares und jedermann, jederzeit zugängliches Medium, welches den Dienstleistungs- und Warenverkehr über alle Grenzen hinweg ermöglicht, drängt sich eine möglichst einheitliche Gesetzgebung auf. Zumindest was das Gebiet der Europäischen Union angeht, ist mit Umsetzung dieser Richtlinie ein großer Schritt getan.
Wie immer wenn es zur Einführung von Gesetzen kommt, die mehr als nur einen einzelnen Staat und damit mehr als ein Rechtssystem berühren, sind Abweichungen zwischen den allgemeinen Grundsätzen und den neu eingeführten Bestimmungen vorprogrammiert. Dennoch hat es der österreichische Gesetzgeber zustande gebracht das ECG so zu gestalten , dass es zwar für sich die Regelung über den elektronischen Geschäftsverkehr in Anspruch nimmt, jedoch die allgemeinen Regelungen über den Geschäftsverkehr übernimmt oder unberührt lässt. Dies ist vor allem dadurch gelungen, dass zwischen dem weitreichenden Entwurf zum ECG und dem nunmehr beschlossenen Gesetz die größten Diskrepanzen zum geltenden Österreichischen Recht wieder beseitigt und so der Weg zu einer kontinuierlichen Geschäfts- und Rechtspraxis geschaffen wurde. Ob dies in jeder Hinsicht auch dem Gemeinschaftsrecht entspricht wird die Zukunft zeigen, in einigen Punkten ist eine Aufhebung der Gesetze durch den EuGH zu befürchten.
Bei der Bearbeitung des Themas e-Mail Zustellung ist für die rechtliche Bewertung eine Vorfrage zu klären, nämlich, inwieweit die e-Mail an die herkömmliche Briefdefinition angeglichen werden kann und wie die anderen elektronischen Kommunikationsmedien im Verhältnis zu diesem zu betrachten sind. Hierfür gibt es derzeit keine schlüssige Literatur, so dass nur von Meinungen und Betrachtungsweisen ausgegangen werden kann.
Es kann im Bezug auf die Einschätzung von e-Mails zwischen 3 Intensitäten unterschieden werden.
Eine, die davon ausgeht, dass eine e-Mail mit einem Brief keine Ähnlichkeiten aufweist und daher ein Objekt sui generis ist. Dies wird in der Literatur meines Wissens derzeit nicht mehr vertreten.
Die zweite, und wohl am weitaus verbreitetste Meinung gibt der e-Mail Parallelen zum Brief, verweist aber auf (noch) bedeutende Differenzen zu diesem. Die Intensität mit der eine Übereinstimmung angenommen wird, schwankt von Autor zu Autor.
Die dritte Meinung, die auch dieser Arbeit zugrunde liegt, geht von der ideellen und sachlichen Gleichstellung zwischen e-Mail und Briefpost aus und nimmt nur eine Unterscheidung in der Art der Zustellung an. Dies führt zu den in der Folge aufgezeigten Widersprüchen zu anderen Lehrmeinungen, soll jedoch im Hinblick auf die Wachstumsrate der Verwendung dieses Mediums und der damit verbundene Wunsch nach Rechtssicherheit hinsichtlich der Auswirkungen versendeter e-Mails Rechnung tragen.
Zur weiteren Unterscheidung zwischen e-Mail und anderen elektronischen Kommunikationsmitteln im folgenden, eines nur vorweg, die Parallelen wie zwischen Brief und e-Mail werden für diese anderen Formen nicht angenommen.
Das ECG befasst sich, nach eigenen Angaben, mit kommerziellen Online-Angeboten und -Diensten. Weiters möchte es offen gebliebene Fragen behandeln, die bei der Verwendung elektronischer Kommunikationsmittel auftreten können. Hierbei ist ihm der Verbraucherschutz ein wichtiges Anliegen. Für die Verwendung der elektronischen Post findet vor allem § 12 ECG Anwendung.
Die EU-Richtlinie, die dem E-Commerce-Gesetz zugrunde liegt, enthält die zur Umsetzung in österreichisches Recht vorgesehenen Grundsätze, von denen das ECG jedoch in einigen, zum Teil wesentlichen Punkten abweicht. Sie bietet daher aufgrund nicht konformer Richtlinienumsetzung in nationales Recht die Grundlage für eventuelle Klagen vor dem EuGH.
Das Fernabsatzgesetz regelt im Rahmen des KSchG Verträge die ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragspartner geschlossen werden. Hier sind die §§ 5a ff KSchG für den elektronischen Geschäftsverkehr von erhöhter Wichtigkeit.
Im Zustellgesetz , finden sich Regelungen, mit der die Gerichte ermächtigt werden, auch auf elektronischem Wege Übermittlungen vorzunehmen, welche dann auch auf diese Weise als zugestellt gelten (§ 1 Abs. 2 ZustellG). § 4 ZustellG regelt die Abgabestelle, dh. den Ort an dem die Zustellung durchgeführt werden kann, aber nicht über die Art der Zustellform.
§ 1 der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr regelt die Möglichkeit bei Gericht Eingaben über den elektronischen Weg zu machen.
Das ABGB spricht in § 862 auch von der Möglichkeit des fernsprachlichen Zugangs von Willenserklärungen, womit eine Erstreckung des Anwendungsgebietes der allgemeinen Regeln über Willenserklärungen auch auf die elektronisch übermittelte Nachricht Anwendung finden werden.
Das UN Kaufrechtübereinkommen regelt in Art 15 die Wirksamkeit eines Anbots ab Zugang – unabhängig von eventuellen Geschäftszeiten. Art 20 regelt (im Rahmen von Fristen) sofortige Übermittlungsarten und lässt bei Verwendung dieser, die Fristen mit Zugang laufen. Art 24 lässt eine Zustellung von Willenserklärungen ganz generell an den Ort der Niederlassung zu.
Hier handelt es sich um eines der meistgenutzten Medien um Texte zu übertragen und Dateien zu übermitteln. Man geht von einer weltweiten Übertragungszeit von wenigen Sekunden aus.
Was alles zur elektronischen Post zu zählen ist, wird sich im Laufe der technischen Weiterentwicklung ständig wandeln und zumeist erweitern. Sicherlich kann schon heute die e-Mail, die FTP Übertragung, der Chat oder ICQ gerechnet werden. Weitere Medien stehen ebenfalls zur Verfügung, sind jedoch noch nicht in diesem Ausmaß genutzt.
FTP ist wohl die häufigste Form der Übertragung von Dateien ins Internet oder auf bzw. von einem Computer auf den anderen. In den meisten Programmen wird eine Art „MS-Explorer“ Aufbau verwendet. Bezeichnend für diese Form der Übermittlung ist der, nach einem Passwort Login nahezu uneingeschränkte Zugriff auf einen fremden Speicherplatz.
Aus dem Englischen „I seek You“, dient es der Online-Kommunikation in einer Art Chat, bei dem die Antworten des Anderen nicht gleich Online gesehen werden, sondern erst nach Senden des Geschriebenen dem Gesprächspartner ersichtlich ist. Durch einige Änderungen ist ICQ in den letzten Jahren soweit gereift, dass nicht nur kommuniziert wird, sondern auch Daten versendet werden können. Der Vorteil bei diesem System liegt darin, dass sich der User in das Programm einwählt und bestimmen kann, für wen er sichtbar und erreichbar sein will. Ab diesem Zeitpunkt sehen die anderen zugelassenen Partner, wann jemand im Netz ist und man kann mit ihnen, ohne vorherige Verabredung, sofort Kontakt aufnehmen, oder aber, im Falle dass dieser nicht im Netz ist, eine Nachricht hinterlassen.
Als Attachment bezeichnet man das mit einer e‑Mail mitversendete File (Computerdatei), das als selbstständiger Teil an die Nachricht angehängt und mitübertragen wird, jedoch nicht (immer) vom Mailprogramm auch gelesen werden kann. Bei manchen Mailprogrammen kann es sogar zu einem Verlust der mitversandten Daten kommen.
Einen Chat kann man sich vorstellen wie ein Schreibprogramm, bei dem jeder einen kleinen Platz zum Schreiben erhält und alle anderen zusehen können was getippt wird. Es dient im Unterschied zu den anderen bisher genannten Kommunikationsmitteln ausschließlich der Unterhaltung und wird nicht zur Datenübertragung genutzt.
Hierbei handelt es sich um ein e-Mail Programm, dass über das Internet zugänglich ist und eine Einsichtnahme der Nachrichten über ein Internetprogramm ermöglicht.
Hier handelt es sich um vorgefertigte Vertragsbestandteile unter denen der Geschäftspartner einzig und alleine gewillt ist, einen Vertrag einzugehen. Da es bei solchen regelmäßig der Fall ist, dass sich der AGB Ersteller Vorteile verschafft die dem Gegenüber nicht bewusst werden, müssen solche AGB dem Vertragspartner in gehöriger Form übermittelt werden und dieser muss zustimmen. Im Verhältnis zu Verbrauchern unterliegen AGB einer starken, inhaltlichen Kontrolle.
Eine Zustimmung, dh. eine Erklärung mit etwas einverstanden zu sein, kann auf verschiedene Arten erfolgen. Unter ausdrücklich wird jede direkte Zusage verstanden wie „Ja“-Sagen, nicken, ein „OK“ oder ähnliches. Im Allgemeinen ist Schweigen keine Zustimmung, dies wird nur in Ausnahmefällen oder bei ausdrücklicher Vereinbarung als solche gewertet werden. Konkludent ist eine Zustimmung, die durch ein Verhalten hervorgerufen wird, wie das Ansichnehmen eines Geschenks, das Essen eines Gebäcks aus einem Brotkorb und dgl.
Geschäfte bei denen zumindest ein Vertragpartner eine Privatperson, ein sogenannter Verbraucher oder Konsument ist. Diese Geschäfte unterliegen dem besonderen Schutz des KSchG.
Massenwerbesendungen die ohne Zustimmung der Adressaten an diese übermittelt werden.
Leider hat es der Gesetzgeber bei der Verfassung des ECG vernachlässigt, eine wichtige Legaldefinitionen zu erlassen.
So ist zur Zeit ein Meinungsumschwung in der „jungen Lehre“ zur (noch) hL und Judikatur entstanden, wie eine e-Mail rechtlich zu bewerten ist. Herrschende Judikatur und Lehre ist es, die e-Mail als Telekomunikationsmittel zu werten. Demgegenüber steht die Meinung, dass eine e-Mail als Brief gelten solle. Da es im Zivilrecht kaum von Bedeutung ist, wie eine e-Mail zu werten ist, findet sich spezifische Literatur hauptsächlich in strafrechtlichen Materialien.
Im Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch findet sich bei der Ausführungen zu § 118 StGB - Schutz des Briefgeheimnisses [3] „... Schutz der Vertraulichkeit des geschriebenen Wortes, soweit dieses durch einen Verschluss ... geschützt ist“, sowie die Erkenntnis [4] „... Brief bezeichnet § 118 – nach dem maßgeblichen allgemeinen Sprachgebrauch [5] – eine schriftliche Mitteilung von Person zu Person. ... unabhängig von der Art der Beförderung“. Wer eine e‑Mail verschickt, versendet unwiderlegbar eine schriftliche Mitteilung von Person an Person. Auch im Sprachgebrauch der – mit dem Internet vertrauten – Allgemeinheit, wird das e-Mail als das elektronische Gegenstück zum Brief verstanden. Problematisch ist eventuell die Art der Lesbarkeit für Dritte. Da es für Briefe ausreicht, wenn sie nur ein geringes Maß an Schutz zur Verhinderung der Allgemeinzugänglichkeit erfüllen, stellt sich die Frage, ob dies auch bei der Übermittlung von Person zu Person ohne menschliches Überbringermedium zu fordern ist, oder ob hier nicht als Verschluss die Adresscodierung ausreichen sollte. Im allgemeinen wird ein Brief als ein Medium zu erkennen sein, dass keinen sofortigen Einblick in den Schriftsatz und gleichzeitig - ohne in diesen einzusehen - das Erkennen des Empfängers ermöglicht. All dies ist, wenn das Öffnen des Mails mit dem Öffnen eines Briefes gleichgesetzt wird, auch beim e‑Mail gegeben.
Damit erfüllt das e-Mail alle, für die Deutung als Brief anwendbaren Kriterien, mit Ausnahme des Datenträgers Papier, wie es jedoch die Judikatur immer wieder fordert. Es gibt jedoch keinen plausiblen Grund, bedenkt man das Erstellen eines Briefes wie es heutzutage üblich ist, eine Unterscheidung zu treffen, ob ein Text in einer Computerdatei erstellt und versendet wird, eine solche Datei in ein Programm eingefügt, der Text aus einer solchen in ein anderes Programm übernommen oder ob er auf einem Papier ausgedruckt wird. Der Inhalt und die Vertraulichkeit der Nachricht ist in allen Fällen gleich.
Die Judikatur geht bei ihrer Annahme einer Telekommunikation vom § 119 StGB iVm. § 2 Z 2 FernmeldeG 1993 aus, das für ihre Anwendung von der Verwendung einer Fernmeldeanlage spricht. Schlussfolgernd aus den EBRV 1971, 255 meint Lewisch [6] „... Fernmeldeanlagen, um über Telegraf und Telefon hinaus alle nach dem jeweiligen Stand der Nachrichtentechnik in Betracht kommenden Nachrichtenmitteilungen zu erfassen. ... auch Anlagen für Datenübertragungen.“. Schlussfolgernd meint Lewisch [7] „Die Übermittlung von e-Mails unterliegt – selbstverständlich – dem Fernmeldeverkehr“.
Nach hL und Judikatur muss daher davon ausgegangen werden, dass e-Mails nicht als Briefe zu werten sind und daher auch nicht dem Briefgeheimnis unterliegen. Dies ist zwar im Hinblick auf die bisherige Rechtslage und wohl auch im Rückblick auf die technische Ausgangssituation der e-Mail durchaus richtig. Dennoch hat sich diese im Alltag dermaßen etabliert und sich nach Form und Verwendung (vgl. Gleichstellung der elektronischen Signatur mit der eigenhändigen Unterschrift) so sehr an den „herkömmlichen“ Brief angepasst, dass ein Gleichsetzen – vor allem im Schutzinteresse des Benutzers – mit der bisherigen Briefdefinition nahe liegt. Unter Zugrundelegung des bisherigen Wachstums der Verwendung dieses Mediums, wäre der Briefschutz bald nur noch ein selten zum Tragen kommendes Relikt und die eigentlichen elektronischen „Briefe“ nur unzureichend geschützt. Wenn man den Schutzzweck des § 118 StGB sowie der §§ 146 ff StPO betrachtet, ist eine kategorische Ablehnung ihrer Anwendung, meiner Ansicht nach, nicht mehr zu vertreten, im Gegenteil: § 118 StGB drängt sich hier gegenüber dem § 119 StGB als der speziellere, oder zumindest als der treffsicherere auf.
Zu der Ansicht, dass e-Mail- und Briefschutz gleichbehandelt gehören, dürfte auch der Gesetzgeber gekommen sein, jedoch mit gegensätzlichen Folgerungen. Offensichtlich um den erschwerten Zugriff auf Inhalte von e-Mails (und Briefen) zu umgehen, wird die Beschlagnahme und das Öffnen von Briefen mit jenen von e-Mail zwar gleichgesetzt, jedoch beide, bedenklicherweise, auf den „schwachen“ Schutz des Fernmeldeverkehrs reduziert. Im Entwurf zur Änderung der StPO findet sich in den Erläuterungen zum 5. Abschnitt folgendes: „Bei dieser Gelegenheit sollen allerdings angesichts der technischen Entwicklung auf dem Gebiet der Nachrichtenübermittlung (Brief, Telefon, Telefax, E-mail, Internet etc.) die – in der Praxis an Relevanz verlierenden – Bestimmungen über die Beschlagnahme und Öffnung von Briefen und anderen (Post-)Sendungen (§§ 146 ff StPO) an die Voraussetzungen der Überwachung eines Fernmeldeverkehrs angeglichen und insgesamt eine dem Stand der Technik angepasste Terminologie gefunden werden.“. Wie bereits erwähnt, halte ich zwar eine Angleichung der Schutzbestimmungen von e‑Mail- und Briefschutz für dringend notwendig, eine Aufweichung der Schutzbestimmungen wie es im Entwurf vorgesehen ist jedoch für bedenklich.
Auf andere Bereiche der elektronischen Post wird die Briefdefinition keine Anwendung finden können, da ICQ, Chat und dergleichen, eher Parallelen zum Fax oder Telefonat aufweisen als zum Brief. Hier ist die Meinung der hL und Judikatur mit ihrer Annahme der Telekommunikation als richtig zu werten. Auch dies stützt die These der unrichtigen Einschätzung, wenn auf die e‑Mail-Kommunikation der Briefschutz keine Anwendung findet.
Zwischen dem Entwurf und der Regierungsvorlage bzw. dem mittlerweile beschlossenen Gesetz kam es zu einigen Änderungen der Bestimmungen über die Zustellvoraussetzungen. Im Entwurf des ECG § 13 Abs. 1 erster Satz konnte die Zustellung an eine Mailadresse nur dann dem Eigentümer der Mailadresse zugerechnet werden, wenn man dessen Einverständnis zur Nutzung des Mails erwarten konnte. Berechtigterweise meldeten sich Stimmen aus der Lehre gegen eine solche Satzung, so zuletzt auch Zankl [8] , da diese der herrschenden Rechtspraxis und auch mit der These über den Machtbereich über zugegangene Willenserklärungen und der Formfreiheit bei Verträgen widerspräche. Auch die unsachliche Differenzierung zwischen Verbrauchergeschäften und Unternehmergeschäften ist gefallen. Wo eine solche Unterscheidung dennoch weiterhin Sinn, machen wird ist bei Bestimmung des Zugangszeitpunktes des e‑Mails, da man hier von verschieden häufiger Abfrageintensität des Mailservers auszugehen hat (siehe Punkt 7). Wie sich die unterschiedlichen Wege eine Mailadresse zu nutzt oder zu erhalten auf die Möglichkeit der Zurechenbarkeit Auswirken können im Folgenden.
Als solche werden hier all jene Adressen verstanden, die ausschließlich auf Veranlassung der Bestimmungsperson eingerichtet werden. Damit ist gemeint, dass sich jemand bei einem Anbieter eines Maildienstes eine entsprechende Adresse besorgt und somit selbst über Zugang und Nutzung dieser entscheidet. Dabei kann es nicht ausschlaggebend sein, ob sich eine solche Mailadresse bei einem Provider im herkömmlichen Sinn befindet oder bei einem der vielen „Gratis Mail-Account“ Anbieter eingerichtet wird. Grundsätzlich haben diese Mailadressen gemeinsam, dass beide auf Veranlassung des Auftraggebers für diesen eingerichtet wurden und er mit Zeitpunkt der Aktivschaltung volle Kontrolle und volle Zugangsrechte eingeräumt bekommt.
Kann ein Absender eines e-Mails davon ausgehen, dass eine solche Adresse auch regelmäßig abgefragt wird? Bei diesem Thema sticht einem der Vergleich „regelmäßiger Wohnsitz vs. Wochenendhaus“ ins Auge. Zankl [9] unterscheidet noch zwischen der Postzustellung und der Zustellung von e-Mails, dies erscheint mir jedoch bei Mailadressen die auf Veranlassung des Empfängers eingerichtet wurden als wenig sachgerecht. Zwar wird im derzeitigen Anwendungsstadium noch damit gerechnet werden müssen, dass es Internetbenutzer gibt, die zwar beginnen sich für dieses Medium zu interessieren, dann aber doch wieder davon abkommen und damit ihre Mail unbeachtet liegen lassen. Es sollte dennoch auf die Verantwortlichkeit der Inhaber solcher Adressen abgestellt werden. Wer über eine Mailadresse verfügt ist dafür auch verantwortlich und muss bei Nichtnutzung entsprechende Vorkehrungen treffen, um dies potentiellen Vertragspartnern anzuzeigen (siehe Punkt 5, i). Ansonsten wird eine e‑Mail dem Empfänger als zugegangen gelten müssen (über den genauen Zeitpunkt siehe Punkt 8). Eine Unterscheidung, die zwischen einer Nichtverfügbarkeit einer Zustelladresse und einer Mailadresse getroffen wird, ist nur historisch zu begründen und sollte in der jetzigen Situation, in der das Internet bereits im Wissensstand der Bevölkerung breiten Fuß gefasst hat, abgelehnt werden. Setzt man nun die Wohn- der Internetadresse als Zustellort gleich, so ist in Anlehnung an den OGH, der in Bezugnahme auf die arbeitsrechtliche Judikatur in seiner Urteilsbegründung [10] folgenden Satz verlautbart hat: „Dementsprechend sei der Arbeitgeber berechtigt, eine Kündigung oder sonstige empfangsbedürftige Willenserklärung grundsätzlich an die letzte ihm bekanntgewordene Wohnadresse des Arbeitnehmers zu richten und dieser müsse sich den Empfang einer solchen Erklärung auch dann mit einer postordnungsgemäßen Zustellung anrechnen lassen und daher die Zustellung gegen sich gelten lassen, wenn er die Wohnung bereits verlassen habe, ohne den Arbeitgeber davon zu benachrichtigen.“, davon auszugehen, dass eine nicht genutzte Mailadresse dennoch zu einer ordnungsgemäßen Zustellung führt.
Im Internet werden einige Dienste angeboten, bei deren Abschluss eine e‑Mailadresse frei Haus geliefert wird und sich der Nutzer nicht gegen diese zur Wehr setzten kann. Auch ist in einigen Fällen die Abbestellung von Mail-Accounts nicht möglich (weiteres dazu auch unten).
Kann nun eine, auf solche Adresse eingehende Nachricht auch dann Rechtswirkung entfalten, wenn sie nicht vom Empfänger als Zustelladresse angegeben wird? ME ist bei der rechtlichen Beurteilung davon auszugehen, wie diese Mailadresse entstanden ist und wem sie daher zugerechnet werden muss. Insoweit der Empfänger nicht offensichtlich darauf hingewiesen wurde, dass er eine „neue“ Mailadresse eingerichtet bekommt, ihm diese daher verborgen blieb und er schlussendlich auch nicht die nötigen Schritte setzen konnte die Nachrichten abzurufen, sind ihm diese e-Mails nicht zuzurechnen.
Da dies in der Praxis zwar vorkommen, jedoch nicht der Regelfall sein wird, ist von der bewussten Zustimmung zu einer Adresse auszugehen – auch wenn nur zur Erlangung anderer Informationen oder Dienste in die Einrichtung eingewilligt wird. Wer jedoch seine Zustimmung zu einer e‑Mailadresse gibt, muss sich konsequenter Weise auch die rechtswirksame Zustellung an diese gefallen lassen. So auch Zankl [11] , der diese Zurechenbarkeit auch bei vergessenen Passwort weiterhin annimmt. Hier ist wohl noch hinzuzudenken, dass dem Inhaber eine Möglichkeit der „Wiederfindung“ des Passwortes beim Betreiber gegeben sein muss, da ansonsten ein Entschuldigungsgrund angenommen werden darf.
Gleiches gilt für die (automatisch) bei Eingehen eines Vertrages mit einem Provider eingerichtete und aktivierte Mailadresse. Auch diese, zumeist nicht stornierbare Adresse wird dem Inhaber aus den obigen genannten Gründen zugerechnet werden müssen.
Eine andere Möglichkeit eine Mailadresse zu erlangen, ohne dies selbst veranlasst zu haben, ist die, in vielen Unternehmen für ihre Mitarbeiter standardisierte und automatisch eingerichteten e‑Mailadresse. Ein Mitarbeiter bekommt hier eine Adresse die etwa wie folgt aufgebaut ist: „name@firmenname.at“. Meistens besteht für den Mitarbeiter nicht einmal die Möglichkeit sich gegen eine solche wehren zu können.
Es ist einem Außenstehendem ein leichtes, insofern er den Namen des vermeintlichen Empfängers und dessen Arbeitgeber kennt, die Mailadresse ausfindig zu machen und eine Nachricht an diese zu übermitteln (so die Mailadresse nicht sogar im Internet auf der Website des Arbeitgebers publiziert wird). Muss der Mitarbeiter eine solche Nachricht gegen sich gelten lassen und wie ist es mit der rechtmäßigen Zustellung firmenspezifischer Nachrichten an einen fachlich nicht entsprechenden Mitarbeiter?
Hier ist Zankl [12] zu folgen, der davon ausgeht, dass wenn jemand über diesen Mail‑Account bescheid weiß und nichts gegen eine Zustellung an diesen unternimmt, firmenspezifische Nachrichten als zugegangen gelten lassen muss. Zankl folgend wird man davon ausgehen müssen, dass bei einem Außenstehenden mit der Einrichtung von Mailadressen (für das Unternehmen und deren Mitarbeiter) der Anschein erweckt wird, dass eine Zustellung, solange diese nicht ausdrücklich abgelehnt wurde, auf diesem Wege erwünscht ist und dies für alle Mailadressen gilt. Die Firma ihrerseits muss davon ausgehen, dass ihre Angestellten die Mailbox (regelmäßig) abrufen. Schlussfolgernd wird daher anzunehmen sein, dass auch nach Zankl eine Verpflichtung der Mitarbeiter zur Kontrolle eingegangener e‑Mails besteht. Wenn nun die Zustellung von firmenspezifischen Mail zu bejahen ist, ist daher auch der Anschein der Abfrageverpflichtung gegenüber einem Dritten zu bejahen. Die Verbindung der beiden Anscheine (gewollte Nutzung der Mailadressen und Abfrageverpflichtung) lassen eine Zuordnung der Nachrichten an den Empfänger zu.
Über die selbe Zurechnung muss auch die Frage beantwortet werden, was passiert, wenn eine Mail an die richtige Firma, jedoch (aus Versehen) an die falsche Person übermittelt wird. Hier ist der hL über den Zugang von Willenserklärungen über den Postweg bzw. per Fax zu folgen und das Problem auf bisherige Weise zu lösen sein.
Nicht behandelt wurde in dem oben zitierten Artikel (Fußnote 12) eine Zustellung einer privaten Nachricht an eine standardisierte Firmen- Mailadresse. Wie bereits besprochen wird ein Außenstehender durch den Anschein auf eine Einwilligung zur Zustellung von firmenspezifischen Nachrichten schließen können und der Adressinhaber eine Verpflichtung zur Abfrage haben. Nun wird beim Abruf der Nachrichten vom Server in den Mailbrowser nicht unterschieden (werden können), was firmenspezifische und was private Mails sind, so dass auch die privat zugedachten Nachrichten abgerufen werden und somit der Empfänger diese zur Kenntnis bekommt. Ab diesem Zeitpunkt gelten sie jedenfalls als zugegangen sind [13] . Auch im Hinblick auf die allgemeine Praxis, bei der an die Firmenadresse Postzustellungen und Telefonanrufe bzw. Faxe, die an den Angestellten als Privatperson adressiert sind, getätigt und diese als zugestellt betrachtet werden, ist eine Zurechnung auch bei e-Mails anzunehmen. Den konventionellen Zustellmethoden die Rechtswirksamkeit abzuerkennen würde der Judikatur [14] widersprechen und ist auch nicht sachgerecht, eine Unterscheidung zwischen diesen und dem e-Mail ist hier jedoch nicht zielführend. Die Annahme, dass eine Firma nicht gerade ein vermehrtes Interesse an privater Kommunikation während der Bürozeiten hat, und daher ein Überhandnehmen von privaten e-Mails auf den Firmenserver eher ungewollt ist, kann durch Vereinbarung zwischen den Parteien im Vorfeld abgeklärt werden, womit es nur dann zu einer solchen Zustellung käme, wenn dies nicht erfolgt ist oder dem Geschäftspartner kein anderer Weg offen bleibt. Aber auch sonst wäre die Zustellung kein Zuordnungsproblem der Willenserklärung sondern allenfalls ein arbeitsrechtliches Problem. Im Zuge der Bedeutung und Wertung von e‑Mails ist es daher nur konsequent, auch die Zustellung von e-Mails an die Firmenadresse als rechtswirksam gelten zu lassen.
Bislang wurde nur der Fall untersucht was passiert, wenn eine Nachricht deren Adresse bekannt ist auf einen Mail‑Server zugestellt wird. Ausgelassen wurde die Frage, wie diese Adresse bekannt geworden ist.
Bei der Bekanntgabe einer e-Mailadresse, sei es direkt durch Vereinbarung oder durch Verwendung entsprechender Visitenkarten, Briefpapiere, übersenden eines Mails, und dgl., wird es keine Zuordnungsprobleme geben, da in solchen Fällen eine (konkludente) Zustimmung angenommen werden muss, so auch Zankl [15] .
Nicht immer sind e-Mailadressen nur durch einen solchen gewollten Akt in den Besitz des Absenders gekommen. Zu denken ist hierbei an die oben erwähnten standardisierten Mailadressen bei Firmen oder an Adressen die aufgrund eines Eintrages in ein Art „Telefonbuch“ an die Öffentlichkeit treten.
Firmen-Mailadressen sind im Allgemeinen als öffentlich zugänglich anzusehen, da jede Firma ein Interesse daran hat, dass Interessenten einfach an sie herantreten können. Solch einfach erkennbare Adressen sind zumeist genau aus dem Grund eingerichtet, um so dem Kunden die Kontaktaufnahme zu erleichtern. Will ein Unternehmen bestimmte Bereiche nicht leicht zugänglich machen, besteht die Möglichkeit einer zweiten Adress-Domain, die dann nur für spezifische Bereiche offengelegt wird. Ein Zugang unter Verwendung offener Mailadressen ist daher der Firma zuzurechnen. Der Angestellte seinerseits kann sich zwar nicht gegen eine solche Mailadresse wehren, muss sich die Zustellung aus oben genannten Gründen dennoch zurechnen lassen.
Inwieweit Einträge in ein „Telefonbuch“ als zuordenbar gelten sollen wird im folgenden Unterpunkt untersucht.
Es sind jedoch auch Fälle denkbar, bei denen der Mailadresseninhaber nicht an einem öffentlichen Zugang seiner Adresse interessiert ist und eine Anonymität dieser (zu vergleichen einer Geheimnummer bei Telefondiensten) wünscht. Wenn eine solche geheime Adresse eingerichtet wird, dann sollte dem Empfänger auch keine Willenserklärung automatisch zugerechnet werden. Dies kann sich sogar so weit erstrecken, dass selbst bei Kenntnisnahme eines Schreibens dennoch keine Rechtswirkung zuerkannt wird. Dies wäre dann jedoch gleich einer geheimen Telefon-, Faxnummer (ev. Adresse) zu behandeln, wo die Lehre auch eine Nichtzustellung annimmt. Eine Regelung für solche Fälle sieht weder das ECG noch die EU-Richtlinie vor. Es sind für eine geheime Adresse daher strenge Grundsätze anzuwenden. So wird es wohl nicht ausreichen, nur den Empfängernamen oder die e-Mailadresse als solche geheim zu halten. Der Inhaber hat weiters dafür zu sorgen, dass diese nur einem kleinen Kreis bekannt wird und dieser auch über die Geheimhaltung bescheid weiß, die Adresse nicht über allgemein zugängliche Medien herausfindbar ist und wohl auch, dass er keine „standardisierte“ Mailadresse einrichtet hat.
Eine der Änderungen zwischen Entwurf und Regierungsvorlage (Beschluss) lag in der Verwendung einer in einem Adressverzeichnis aufgefundenen e‑Mailadresse. Ursprünglich ausgenommen waren Zustellungen die an Mailadressen erfolgen, die einem öffentlich zugänglichen Verzeichnis entnommen sind. Solche Mails hätten als nicht zugegangen gelten sollen. Nach Protesten gegen diese, nur in den Erläuterungen zu findende, Passage, wurde sie aus dem Gesetz entfernt. Nunmehr können auch e-Mail Verzeichnisse für die Auffindung herangezogen werden.
In Verbindung mit den oben angesprochenen geheimen e-Mailadressen kann es zu Konflikten kommen. Was tun, wenn eine solche Adresse in einem Verzeichnis aufscheint und daher benutzt wird.
Hierzu sollte zunächst abgeklärt werden, wie es zu solchen Adressverzeichnissen kommt. Die markanteste Unterscheidungsmöglichkeit bietet sich auf Ebene der Betreiber. Die größte Gruppe an Eintragungen haben hierbei Datenbanken, die sich kommerziell darum bemühen, möglichst viele Eintragungen zu erhalten und diese dem Internetbesucher zur Verfügung zu stellen. Eingetragen wird man in solche Verzeichnisse entweder durch Wunsch, oder aber dadurch, dass andere Daten übernommen werden. Eine weitere Gruppe von e-Mail Verzeichnisanbietern sind die Internetprovider, die ihren Kunden eine oder mehrere Mail-Adressen anbieten und diese in ein Verzeichnis eintragen. Zuletzt ist da gibt es noch einige Privatpersonen oder Organisationen, die sich aus verschiedenen Motiven dazu motiviert fühlt, ein eigenes Register mit verschiedenen Adressen der Allgemeinheit zur Verfügung zu stellen.
Wenn man die Zurechenbarkeit der Eintragungen betrachtet, so wird der seriöse Internet User seine Mail-Adressen aus „vertrauenswürdigen“ Adresslisten entnehmen, also aus solchen, von denen anzunehmen ist, dass der Datenbestand auch aktuell und die Einträge gewollt sind. In den Fällen der Internetprovider ist dies wohl immer anzunehmen. Selbst wenn der Kunde eines solchen Providers keinen Eintrag will bzw. seine e‑Mailadresse ablehnt und dennoch eine solche mitsamt Eintrag ins Adressverzeichnis erhält, so liegt es doch in der Sphäre des Kunden, dass der Eintrag in diesem Verzeichnis zustande gekommen ist. Argumenten die darauf abzielen, ein Storno der Adressen sei meistens nicht möglich, ist entgegenzuhalten, dass es auf dem Markt mehr als nur einen Anbieter gibt und die Entscheidung mit welchem dieser mehr oder weniger flexiblen Anbieter man kontrahiert, dem Einzelnen überlassen bleibt. In einem solchen Fall kann man nicht annehmen, dass der Mail Besitzer auch alle Maßnahmen gesetzt hat um eine geheime oder gar keine e-Mailadresse zu erhalten. Er muss sich daher Nachrichten, die aufgrund eines solchen Adressverzeichnisses geschickt werden, zurechnen lassen. Dies gilt auch dann, wenn im Anschluss diese Adresse, durch Kopie der Daten, in einem anderen Adressverzeichnis zusätzlich publiziert und dieses benutzt wird, da auch hier der Empfänger nicht rechtzeitig gegen eine Veröffentlichung vorgegangen bzw. indirekt für die aktivierte Mailadresse verantwortlich ist.
Anders verhält es sich in Fällen, bei denen eine Adresse in eine Adressdatenbank aufgenommen wird, ohne dass dies vom Inhaber erwünscht oder ihm bekannt ist. Zusätzlich wird dies dann besonders unangenehm, wenn die Eintragungen nicht aktuell gehalten werden und im Internet falsche e‑Mail‑Adressen auftauchen. Wenn hier keine Zustimmung zum Eintrag vom vermeintlichen Empfänger gegeben wurde oder anders abgeleitet werden kann, ist ein solcher Eintrag diesem auch nicht zuzurechnen. Es ist auf die selbe Weise wie bei geheimen Adressen vorzugehen (Punkt 6, d).
Problematisch ist die Bewertung eines Webauftritts im Zusammenhang mit der konkludenten Zustimmung zur Verwendung einer, auf der Website nicht angegebenen e-Mailadresse. Da viele Dienstanbieter den Schriftverkehr zwar über das Internet laufen lassen, jedoch nicht über e‑Mail sondern über Formularfelder die an die Firma übermittelt werden und auf die der Nutzer kaum Einfluss hat, gibt es auch kaum Möglichkeiten, den ordnungsgemäßen Versand zu kontrollieren bzw. Nachrichten zu versenden die abweichend von den Vorgaben gestaltet werden müssen. Zudem kommt noch hinzu, dass diese Webseiten nicht komplett über diese Formulare und/oder eine Art Monitor zum Ablesen der Antworten kommunizieren, sondern die Betreiber ihre Nachrichten sehr wohl dem User an seine Mail-Adresse übersenden. Nach Zankl [16] kann man mit der Zustimmung zur Verwendung des e-Mail rechnen, wenn der Partner einen entsprechenden Vertrauenstatbestand gesetzt hat, insbesondere wenn er mit dem Anbieter elektronisch in Kontakt tritt. Es ist daher davon auszugehen, dass das Übersenden eines Mails ausreichend ist, um sich dieses Mediums bedienen zu dürfen und es dem Empfänger auch zurechnen zu können. So ist auch § 5 ECG zu verstehen, der dem Diensteanbieter vorschreibt, Angaben zu Kontaktaufnahme „einschließlich seiner elektronischen Postadresse“ auf der Website anzugeben. Ein zuwiderhandeln wäre dementsprechend nicht nur ein Verstoß gegen das ECG, aus der Pflicht zur Veröffentlichung kann wohl abgeleitet werden, dass bei bekannt werden der Mail-Adresse auch ohne Publikation nur ein Zustand eintritt, der rechtmäßig so vorliegen sollte und dem Diensteanbieter das Mail jedenfalls zugerechnet werden wird.
Oft ist der Inhaber einer Mailadresse über längere Zeit nicht in der Lage, einen Account abzurufen. Die meisten Provider bieten ihren Kunden die Möglichkeit, die Absender eingehender Mails mittels kurzem Benachrichtigungstext automatisch davon zu informieren. Ebenso kann dieses Medium dafür verwendet werden, um die Absender von e-Mails darüber zu informieren, dass dieser Account gar nicht mehr abgefragt wird und sie sich daher einer anderen Art der Übermittlung der Adresse bedienen sollen. Dies wird in der Praxis auch von vielen genutzt, es stellt sich nun die Frage, ob eine solche Benachrichtigung diverse Fristen berührt.
Hier ist wieder eine Parallele zur Post herzustellen, die auch die Abmeldung von der Briefzustellung für eine gewisse Zeit bzw. Nachsendeaufträge vorsieht. Auch die Verständigung des Absenders, dass der Empfänger unbekannt verzogen ist, kann nur als versuchte Zustellung gewertet und nicht als dem Empfänger zugestellt (von einigen Ausnahmen abgesehen) betrachtet werden.
Ohne hier auf die Zustellung an die zuletzt angegebene Adresse, die in einigen Fälle als Zustellung eines Postschriftstücks ausreicht [17] , einzugehen, kann man davon ausgehen, dass die Benachrichtigung von einer nicht mehr abgefragten Adresse ausreicht, um die Erwartungen, die mit der Übermittlung verbunden sind, nicht weiter zu nähren. Es ist freilich anzuraten, in einer solchen Verständigung auch gleich die neue Adresse oder alternative Kontaktmöglichkeiten anzugeben, um nicht in die Verlegenheit zu kommen, dass der Absender in Ermangelung einer anderen Zustellmöglichkeit sich auf die oben kurz erwähnte, zuletzt angegebene Adresse berufen könnte.
Für den Praktiker wird es aber von größerem Nutzen sein, wenn er einen Nachsendeauftrag einrichtet. Nun sind e-Mail Accounts zumeist mit Kosten verbunden und der aufkündigende Teil möchte nicht für eine, nicht mehr gebrauchte Adresse zahlen. Wie lange muss diese noch aktiv bleiben, um zu verhindern, dass es durch eine Übernahme dieser Adresse durch einen Dritten und damit verbunden die Nichtbenachrichtigung über die gescheiterte Zustellung, zu einer rechtmäßigen Zustellvermutung durch den Absender kommt? Für die Judikatur [18] reicht bei Postsendungen ein „auf die Dauer von 6 Monaten beim zuständigen Postamt gestellte Nachsendeauftrag als ausreichende Empfangsvorkehrung“ aus, um einen nach dieser Zeit versuchten Zustellvorgang als gescheitert zu betrachten und dies dem Absender anzulasten. Die Zeitspanne von 6 Monaten wird wohl auch bei e-Mailadressen ein angemessener Zeitraum sein.
Zum Fristenlauf gilt es hier nur auf die allgemeinen Regeln zu verweisen, wie im Falle der verschuldeten bzw. nicht verschuldeten Zustellung an eine Nichtadresse vorzugehen ist.
Viele e-Mail Provider bieten als besonderes Service die Möglichkeit, Werbemails abzuwehren. Dazu kann der Benutzer allgemeine Suchkriterien mit einer eigenen Adressliste kombinieren oder eines der Beiden für sich alleine benutzen. Wenn nun ein e-Mail abgewehrt wird, dass rechtlich relevante Nachrichten enthält, kann dies entweder im Bereich des Abwehrenden oder des Versenders liegen.
Hat der Abwehrende den Versender auf seiner Liste von Spam-Versendern, so wird ihm die Nachricht immer dann zugerechnet werden müssen, wenn der Absender nicht zuvor den Tatbestand des Spamings erfüllt hat und somit gerechtfertigter Weise abgewehrt wird. Wird das Mail aufgrund von allgemeinen Suchkriterien nicht „durchgelassen“, so ist auch dies solange dem Abwehrenden zuzurechnen, solange nicht der Versender (zumindest grob fahrlässig) das Mail so gestaltet hat, dass es wie ein Werbemail aussieht oder als solches eingestuft werden kann.
Das ECG lässt für die Geltung, wann jemanden eine e-Mailadresse zuzurechnen ist nahezu alle Fragen offen. Im Gegensatz zur hL ist bei der Zurechnung jedoch ein strengerer Maßstab anzulegen, als dies derzeit publiziert wird (sieh oben genannte Literatur). Es wäre auch nicht im Sinne eines Europäischen- oder Weltmarktes, wenn Geschäftspartner auf Kleinigkeiten achten müssten, wie beispielsweise ob eine Adresse Firmen- oder Privat e-Mail ist, oder ob der Inhaber auch der Einrichtung zugestimmt hat. Es liegt daher am Inhaber die spärlichen Möglichkeiten der Nichtzustellung geltend zu machen um sich vor Unannehmlichkeiten zu schützen. Wenn man daher bereits einen Mail-Account besitzt, sollte tunlichst darauf geachtet werden, dass von diesem auch regelmäßig die Nachrichten abgefragt werden. Falls dies nicht möglich ist oder nicht mehr im Interesse liegt, so ist rechtzeitig die Adresse zu sperren und sind entsprechende Maßnahmen zur Information der möglichen Absender zu treffen. Schade, dass das ECG nicht auch Vorsorge zur Einrichtung geheimer e-Mailadressen getroffen hat, um den sicherlich kommenden Bedarf vorab zu regeln.
Im Geschäftsverkehr ist es bereits allgegenwärtig, zur Übermittlung von Daten diese als Dateien, soweit diese auf dem Computer erstellt wurden, dem e-Mail anzuhängen, und dem Geschäftspartner auf diese Weise zur Verfügung zu stellen. Nun ist dies nicht immer so unproblematisch wie es auf den ersten Blick erscheint. Eine Reihe von Problemen sind mit dieser Art der Übermittlung von Daten verbunden.
Was ist zu tun, wenn bei der Übermittlung von Daten oder Attachments eine Verstümmelung eintritt oder wenn aufgrund einer Datei ein Schaden am Empfängersystem eingetreten ist? Das ECG selbst regelt diesen Bereich nicht. Generell wird aber gelten müssen, dass die absendende Partei für eine darstellbare und lesbare elektronische Kommunikation zu sorgen hat. Da im Bereich der e-Mails nur Text versendet wird, der auf jedem Mail Programm darstellbar und lesbar ist, wird es sich hier nur um Fehler durch Verstümmelungen bei der Übertragung handeln. Der generelle Grundsatz des ABGB, dass die Erklärung auf Risiko des Erklärenden reist [19] , ist auch auf e-Mails anwendbar. Allerdings ist bei offensichtlichen Fehlern der Empfänger an seine Aufklärungspflicht gebunden und hat den Absender zu informieren oder gegebenenfalls bei Auffälligkeiten nachzufragen [20] . Eine Unlesbarkeit der reinen Mailnachricht durch fehlerhafte oder untaugliche Programme, ist dem Verwender des, mit den allgemein üblichen Mailprogrammen inkompatiblen Programms zuzuschreiben. Ansonsten sind die allgemeinen Rechtsgrundsätze für Übermittlungsfehler für den elektronischen Schriftverkehr ohne Anpassungen zu verwenden.
Für beigefügte Dateien ist die Sachlage aber etwas anders, da es hier an verschiedenen Stellen der Übertragungskette zu Fehlern kommen kann.
Im status quo der Technik unterscheiden sich viele Programme nicht mehr durch ihre Funktionalität, sondern mehr durch ihre Dateiformate, in denen die erstellten Dateien abgespeichert werden. Die meisten Programme verfügen über Konverter, die es ermöglichen auch andere Formate als die eigenen zu lesen und ev. auch als solche zu schreiben. Dennoch kommt es bei der Konvertierung zwischen unterschiedlichen Versionen ein und desselben Programms zu Fehlern, die oftmals nicht erkannt werden. Bedienen sich nun die Geschäftspartner solcher Dateien ist fraglich, wer dafür verantwortlich gemacht werden soll, wenn es zu Übermittlungsfehlern kommt. Sicherlich sind solche Probleme leicht durch vorherige Vereinbarungen hintan zuhalten. Wenn es jedoch nicht zu einer solchen Absprache kam, dann wird dem Absender die Verantwortung der Lesbarkeit und Darstellbarkeit zugemutet werden müssen. Fraglich ist nur, was als darstellbar gilt. Hier ist der hL zu folgen, die unbeschadet ankommende Dateien als dann lesbar und darstellbar gelten lassen, wenn sie von jedermann gelesen werden können. Die Bezeichnung „jedermann“ ist jedoch mehrschichtig zu sehen. Zum Einen sind damit alle in einer gewissen Branche tätigen Firmen und die damit, sehr fachspezifisch zu wertenden Standardformate als lesbar zu verstehen. Zum Anderen sind unter den allgemeinen Standardformaten all jene zu subsumieren, die in der jeweiligen Anwendung als Standard zu erkennen sind. So sind unter der ersten Gruppe alle gängigen Dateiformate für Grafiker, Druckereien, u.ä., unter der zweiten Gruppe alle gängigen Dateiformate für Texte, Bilder, Filme, usw. zu verstehen.
Nicht nur die im vorherigen Punkt zusammengefassten Probleme, bei der Verwendung verschiedener Programme bzw. verschiedener Versionen derselben Programme, geben den Anwendern immer wieder Anlass zur Besorgnis. Auch ein und dasselbe Programm in ein und der selben Version (ja sogar wenn das Programm von der selben Installationsdiskette auf zwei verschiedenen Computern installiert wurde) führt auf verschiedenen Computersystemen (in der Praxis meist die Kombination PC zu Apple) zu unterschiedlichen Resultaten. Auch hier sollten in den Verträgen von Anfang an solche Inkompatibilitäten berücksichtigt werden. Im Falle der Nichtvereinbarung muss hier jedoch das Risiko geteilt werden. Der Absender hat zwar nach wie vor für darstellbare Dateien zu sorgen, kann jedoch auch Formate verwenden, die das gemeinsam verwendete Computerprogramm als Standard ansieht, auch wenn dies ein „exotisches“ Dateiformat ist. Für das Auftreten von Fehlern wird der Absender immer dann einzustehen haben, wenn diese nicht erkennbar sind. Beim Empfänger ist ein strenger Maßstab seiner Aufklärungspflichten zu verlangen. So wird dieser dem Absender über seine Computersysteme zu informieren haben, sowie über bekannte oder vermutete Inkompatibilitäten. Unterlässt er dies, liegt wohl eine Verletzung der Aufklärungspflicht vor, die ihn für eventuelle Schäden haften lässt [21] .
Letztendlich sollte sich der Absender, will er sichergehen, dennoch nach Empfang des e-Mails beim Empfänger über dessen Qualität zu erkundigen, auch im Hinblick auf die schwierige Beweislage, wo der Fehler wirklich aufgetreten ist.
Die langläufig vertretene Meinung, beim Transport von Files über das Internet kommt es nicht zu Beschädigungen, ist wohl in das Reich der Sage zu verbannen. Eine recht große Zahl von Dateien kommen beschädigt an und es ist nur den Programmen zu verdanken, dass eine Vielzahl solcher Fehler nicht offensichtlich werden, da diese automatisch Fehler beheben. Dennoch ist bei einer häufigen Anwendung von Übermittlungen mittels e-Mail davon auszugehen, dass auch ein hohes Maß an Fehlern übertragen werden. Wer ist aber für eine fehlerhafte Datei verantwortlich?
In der Regel kommt mehr als nur ein Server bei der Übermittlung von Daten zum Zuge. Der Absender verschickt von seinem Computer die e‑Mail über seinen Provider an den Provider des Empfänger und dieser ruft sie mittels seines Computers ab. Zu dieser kurzen Übermittlungskette müssen oftmals noch unzählige Zwischenstationen dazugedacht werden. Der nämliche Fehler kann nun bei jeder dieser Stationen aufgetreten sein. Soweit es sich um das Auftreten innerhalb der Übertragungskette handelt, ist dem Empfänger noch keinerlei Zurechenbarkeit anzulasten. Würde jedoch die Verstümmelung der Daten im Moment des Abrufens der Mails vom Computer des Empfängers eintreten, dann wäre ein Zusammenhang und damit auch seine Verantwortung nicht von vornherein von der Hand zu weisen.
Das ABGB legt auch für diesen Fall die Verantwortung in die Hände des Absenders. Dieser hat für den Transport einzustehen und damit für alle aufkommenden Fehler die Risikotragung. Inwieweit dies für den zuletzt besprochenen Fall (Fehler beim Abrufen des Mails) nicht bereits unzumutbar für den Versender ist, da an sich bereits außerhalb seiner Risiko- und Einflusssphäre, wäre wohl noch abzuklären. Aus rechtstheoretischer Sicht wäre das Risiko dem Empfänger zuzusprechen. Generell wird man aber weiterhin von der Verantwortung des Absenders ausgehen müssen, da die Erklärung, wie bereits erwähnt, auf Risiko des Absenders reist und die Reise erst auf dem Speichermedium des Empfängercomputers abgeschlossen ist.
Gerade hier ist auch wieder dem Empfänger ein hohes Maß an Aufklärungspflichten aufzubürden. Da sich solche Dateifehler in vielen Fällen offensichtlich manifestieren, und dies durch ein genaues Betrachten und ev. Vergleichen mit früher oder später erhaltenen, in Bereichen deckungsgleicher Files, zu einem frühzeitigen Erkennen der Verstümmelung führt, wird bei Erkennbarkeit eine Verletzung der Aufklärungspflicht auf Seite des Empfängers vorliegen [22] .
Einige e-Mail Besitzer verfügen über mehrere Adressen bei verschiedenen Providern. Zumeist sparen sie sich das Abrufen der Mails von verschienen Servern, indem sie eine Auto-Forward Funktion aktivieren und ihre e‑Mails auf einen „gemeinsamen“ Server weiterleiten. Von diesem rufen sie dann alle e-Mails in einem einzigen Vorgang ab.
Es ist wohl nicht zu bestreiten, dass auch auf diesem Transport eine Datenveränderung eintreten kann. Nach der hL, der zu folgen ist, liegt für solche Transporte die Verantwortung beim Empfänger, da sich die Mail bereits vollständig in der Einflusssphäre des Empfängers befindet und den „Umweg“ nur aus dessen Veranlassung heraus unternimmt.
Hierbei stellt sich allerdings die Frage, ob die Verantwortung auch dann beim Empfänger liegt soll, wenn die Forward-Funktion aus Gründen eines „Nachsendungsauftrages“ eingerichtet wurde, z.B. wegen einer eingestellten e‑Mail‑Adresse (Punkt 6, g). Der Risikosphärentheorie folgend, müsste man dann jedem Benutzer abraten ein Auto-Forward einzurichten und stattdessen empfehlen auf die automatische Benachrichtigung auszuweichen, was jedoch zu einer Komplizierung des Geschäftsverkehrs führen würde. Wenn man daher wieder auf den Vergleich Post vs. Internet zurückgreift, so kann ein solches Forward durchaus mit einem Post-Nachsendeauftrag verglichen werden (Punkt 6, g). Bei diesem gehört der verlängerte Postweg noch zum Gefahrenbereich des Absenders. Warum jedoch soll man hier einen Unterschied zwischen Postsendungen und e‑Mail machen? Es wäre daher angebracht, die Gefahrtragung für unlesbare Daten, die im Zuge der Weiterleitung aufgrund des zuletzt beschriebenen Forwarden eintreten, dem Absender zuzurechnen.
Festzustellen ist ein hohes Maß an Gefahr, das mit dem Transport von Dateien per Mail durch das Internet verbunden ist. Im Sinne eines sicheren Schriftverkehrs ist einem Mail ohne Attachment gegenüber der Post, die sogar höchstgerichtlich als immer wieder fehlerbefangenes Zustellmedium festgestellt wurde [23] , der Vorzug zu geben, bei der Übermittlung von Dateien ist eine Sicherheit des Absenders nur durch Parteienvereinbarung möglich. Da sich der Empfänger bei späterer Beschädigung der Daten leicht auf einen Übermittlungsfehler ausreden könnte, ist es ratsam, ein Bestätigungsmail mitsamt der übersendeten Dateien im Attachment zu verlangen und eine Gefahrenübertragung im Falle des Nichtversendens auf den Empfänger zu vereinbaren. Die Wahrscheinlichkeit des Auftretens zweier Übermittlungsfehler die sich zufällig gegenseitig beheben wird wohl von niemanden ernsthaft vermutet werden, der Absender hält so eine Datei in Händen, wie sie schlechtestenfalls beim Empfänger angekommen ist.
Nach § 12 ECG soll eine e-Mail mit dem Zeitpunkt als zugegangen gelten zu der unter gewöhnlichen Umständen mit dem Abrufen gerechnet werden kann. Damit folgt das ECG den allgemeinen Regeln über den Postverkehr. Auch in diesem wird eine Briefsendung mit jenem Zeitpunkt als zugestellt betrachtet, in dem diese in die Sphäre des Empfängers tritt. Damit offenbaren sich aber wieder Fragen: Was passiert, wenn eine e-Mail automatisch von einem Server auf einen anderen geleitet wird um von dort abgerufen zu werden – wer trägt die Verantwortung für die Transportzeit und ab Eingang bei welchem Server gilt die Mail als zugegangen?
Nach dem Entwurf galt, im Einklang mit der EU-Richtlinie, der Zeitpunkt des Eingangs des e-Mails auf dem Server des Empfängers und damit die relative Möglichkeit dieses auch abzurufen als maßgebend, ob eine e-Mail (termingerecht) eingegangen ist oder nicht. So auch Brenn [24] , der für e‑Mails „... ohne ausdrückliche Regelung für elektronische Medien ...“ eine Kenntnisnahme der Nachricht erst mit nächstem Werktag ablehnt „... weil die ständige Verfügbarkeit für diesen Kommunikationskanal typisch und allgemein bekannt ist.“. In das ECG ist die typische, auf die Geschäftszeiten bedachtnehmende, allgemeine Regelung über den Zustellungszeitpunkt eingeflossen, und dies wie ich meine zurecht. Damit weicht das ECG jedoch von der zitierten Meinung, sowie von der Richtlinie ab. Eine Berücksichtigung der Geschäftszeiten macht Sinn, da es nicht zumutbar ist, dass die Verwendung von e‑Mail zu einer 7 Tage Arbeitswoche führt. Auch kann nicht auf die immer mögliche Verfügbarkeit abgestellt werden, da sich oftmals die einzig dem e-Mail Server zugänglichen Computer, an Wochenenden in der Firma unter Verschluss befinden.
Das ECG hat nun eine Korrektur des Entwurfes dahingehend vorgenommen, dass es der bisherigen Lehre [25] und Rechtssprechung [26] im Zusammenhang mit Faxmitteilungen – die mit jenen von e-Mails in diesem Punkt vergleichbar sind – folgend, eine Sendung in der Nacht oder am Wochenende, erst mit Beginn des darauffolgenden Arbeitstages als zugegangen annimmt. Bei der Mailzustellung kommt es daher, wie bei der Faxübertragung, erst ab diesem Zeitpunkt zum Beginn des Fristenlaufs.
Hier steht das ECG jedoch im Widerspruch zur Richtlinie und auch zum UN-Kaufrecht, die beide einen Zugang und damit verbunden den Beginn des Fristenlaufes mit Eingang des Mails am Server des Providers ansehen. Inwieweit nun die österreichische Regelung in Zukunft der Prüfung durch den EUGH ausgesetzt sein wird und ob es zu einer Abänderung kommt wird sich noch zeigen. Jedenfalls ist ein Ausgangspunkt für weiterfolgende Rechtsstreitigkeiten gegeben. Das wäre wohl leicht zu verhindern gewesen, wenn der Gesetzgeber zwar den Zugangszeitpunkt mit Abrufbarkeit zugelassen hätte, jedoch die Fristenregelung im ABGB insoweit abgeändert hätte, als für an Nichtwerktagen eingegangene Nachrichten (dann wäre dies auch für Faxnachrichten gültig) die Fristen entsprechend erstreckt würden. Damit wäre auch allen künftigen Möglichkeiten der Kontaktaufnahme zu Unzeiten ein rechtlicher Riegel vorgeschoben.
Nach der allgemeinen Lehre kann ein Anbot bzw. eine Annahme widerrufen werden, wenn der Widerruf gleichzeitig mit diesem einlangt, bzw. bis es dem Empfänger zur Kenntnis gelangt ist [27] . Es kann daher ein Widerruf durch Versenden eines weiteren e-Mails, aber auch durch andere, beispielsweise telefonische Kontaktaufnahme erfolgen. Wenn daher ein e-Mail mit einer Bestätigung an einem Nichtarbeitstag am Mailserver einlangt, der Widerruf am folgenden Nichtarbeitstag und beide Mails am ersten Arbeitstag abgerufen werden können, so gilt das Bestätigungsmail als rechtlich nicht bindend [28] .
Eine elektronische Post gilt als zugegangen, wenn sie gewöhnlich abgerufen werden kann. Diese Regelung stößt an ihre Grenzen, wenn man einen Mailserver mit einer Auto-Forward Funktion betrachtet. Zwar wäre es dem Empfänger prinzipiell möglich die e-Mails auf einem solchen abzurufen, da es sich aber bei der aktivierten Funktion um eine Automatisation des Weiterversendens handelt, kann kaum in den Programmablauf eingegriffen werden und es ist daher die Mail auch nicht, oder zumindest nicht sicher abrufbar. Es handelt sich bei einem solchen Server um eine Art Umleitung mit einem Zwischenstop.
Da die Wahrscheinlichkeit, die e-Mail auf einem solchen Durchgangsserver anzutreffen sehr gering ist, wird kaum eine Möglichkeit zum Abrufen statuiert werden können. Dennoch ist die e-Mail bereits in die Sphäre des Empfängers eingetreten und er kann, wenn auch nur durch Vorbereitungsarbeiten, auf die e-Mail zugreifen bzw. deren Weg beeinflussen. Aus diesem Grund, und da der Empfänger durch die Weiterleitung auch tatsächlich auf diese einwirkt, kann man den Zugangszeitpunkt mit Einlangen am (ersten) Mailserver des Empfängers festsetzen.
Wie bereits oben angemerkt, handelt es sich auf dem Mailserver mit Forward-Funktion um einen kurzen Stop an Go Aufenthalt des e-Mails. Wie ist nun eine zeitliche Verzögerung aufgrund dieses zu werten? Da, wie bereits erwähnt, zumeist eine Unzahl von Servern an einer Übermittlung von Daten beteiligt sind, ist ein Mehr durch eine Umleitung zu einer Zwischenadresse regelmäßig außer Acht zu lassen. Ausgenommen sind bekanntermaßen unzuverlässige oder langsame Server. Merkbare Verzögerungen kommen im Normalfall nicht zustande. Eine verlangsamte Zustellung liegt auch nicht im Interesse dieser Mail Server, da sie selbst ihren Speicherplatz so frei wie möglich halten wollen und daher an einer raschen Weiterleitung interessiert sind. Es ist daher, in Verbindung mit dem bereits oben erwähnten, nicht von einer zeitmäßig relevanten Verzögerung für den Absender auszugehen, wodurch er auch die Risken für den Terminverlust, bei Nutzung des Maildienstes, nicht abtreten kann.
In der Lehre wird davon ausgegangen, dass bei Zustellung einer Postsendung in den Hausbriefkasten der Zugangszeitpunkt nur in Verbindung mit dem durchschnittlichen Kontrollintervall ermittelt werden kann. Ist der Empfänger aus wichtigen Gründen nicht in der Lage seinen Postkasten täglich zu entleeren (ein Teil der Lehre vertritt dies auch dann, wenn man aus „unwichtigen“ Gründen nur in längeren Intervallen den Postkasten Aufsucht), dann gilt die Postsendung erst mit dem zu erwartenden Entleerungsintervall als zugegangen. Diese Regelung findet auch im Bezug auf e-Mail Zustellungen ihre Anwendung. Für die Zusendung von e-Mails muss unterstellt werden, dass Firmen an Werktagen täglich den Mailserver abfragen. Bei Privatpersonen ist dies in diesem Maße noch nicht gegeben. ME muss man bei privaten Personen von einem durchschnittlichen Abfragerhythmus ausgehen und diesen bei etwa 3-4 Tagen ansetzen. Hier sollten jedoch genauere Erhebungen stattfinden.
Wenn daher eine rechtlich relevante Nachricht (unabhängig, ob diese privater oder firmenspezifischer Natur ist) an eine Person auf ihre Firmenmailadresse gesendet wird, so ist sie mit dem selben Tag bzw. mit dem einem Mail folgenden Werktag als zugegangen anzusehen. Ergeht die Nachricht auf die private Mailadresse, so ist der Zugang zumindest innerhalb einer Woche anzunehmen.
Viele Internetbenutzer Surfen über ihnen zugängliche Computer, ohne über einen eigenen Internetzugang zu verfügen. Um auch Nachrichten zu empfangen, richten sie sich eine, zumeist gratis zur Verfügung stehenden e-Mail Adresse auf einen Server ein und können von diesem Moment an Nachrichten, die an sie ergehen, über sogenanntes Webmail von jedem Computer aus abfragen. Es kann jedoch nicht angenommen werden, dass solche Adressen genauso häufig abgefragt werden wie solche, die über einen Pop-Server die Nachrichten auf den „eigenen“ Computer liefern. Da es aber auch in diesem Fall dem Absender nicht zugemutet werden kann, vorab herauszufinden, ob eine Adresse nur per Webmail und unregelmäßig abgefragt wird, müssen diese Adressen den anderen privaten Adressen gleichgesetzt werden und führen nur zu einer zeitmäßigen Berücksichtigung innerhalb des Abfragerhythmus. Besitzer solcher Adressen seien daher angehalten, diese auch regelmäßig zu überprüfen.
Der Zugangszeitpunkt und damit der Fristenlauf kann wie im „normalen“ Briefverkehr gewertet werden. Zwar gibt es immer wieder alternativ auftretende Fehlerquellen, die wir von der herkömmlichen Art der Postzustellung nicht kennen. Dennoch wird ein Abgehen von den allgemeinen Regeln nicht notwendig sein und nur eine kleine Anpassung zu erfolgen haben.
Die in Punkt 2 aufgezählten, in Österreich in Rechtsgeltung stehenden Gesetze sind nun in Verhältnis zum ECG zu setzen. Wie dies im einzelnen aussieht ist folgend kurz zusammengefasst.
Das Fernabsatzgesetz regelt im Rahmen des KSchG alle Geschäfte, die ohne gleichzeitige örtliche Anwesenheit beider Geschäftspartner geschlossen wurden. Für den Bereich der telefonischen und per Fax abgewickelten Geschäfte wird es daher uneingeschränkt in seiner jetzigen Form gelten. Was die Geschäfte im Internet betrifft, muss fortan im Zuge der Rechtsvereinheitlichung und des zwingenden EU-Rechtes, das im ECG umgesetzt wurde, diesem der Vorrang gegeben werden.
Das Zustellgesetz regelt spezifisch die Bereiche der gerichtlichen Zustellung von Daten. Im Verhältnis zum ECG wird dem Zustellgesetz die Position einer lex specialis zukommen. Dies auch im Hinblick darauf, dass das ECG nur die rechtsgeschäftliche Nutzung regelt und nicht in verfahrensrechtliche Positionen eingreifen will.
Zum Gesetz über den elektronischen Rechtsverkehr im Verhältnis zum ECG gilt das unter Punkt 8 b gesagte.
Das ABGB regelt über seine allgemeinen Regeln den Geschäftsverkehr im Internet mit. Große Teile des ABGB werden daher auch weiterhin zur Anwendung kommen. Jenen Teilen des ECG, die in Konkurrenz zum ABGB stehen, ist jedoch der Vorrang einzuräumen. In der Praxis wird sich dies voraussichtlich wenig auswirken, da Rechtsprechung und Lehre bereits heute den überwältigenden Teil der Fragen im Bezug zum Internetrecht durch Auslegung des ABGB beantwortet haben, und dabei zumeist im Einklang mit den Regeln des ECG standen.
Im UN-Kaufrechtsübereinkommen waren schon immer dem allgemeinen Recht abweichende Regelungen über den Zustellzeitpunkt, Zustellort und Fristen-Regelungen enthalten. Es ist hier das UN-Kaufrechtsübereinkommen aufgrund seiner Wirkung auf Staaten, die nicht durch das ECG erfasst und sich daher auf dieses berufen werden, in dieser Beziehung der Vorzug einzuräumen. Praktisch dürfte dies kaum eine Auswirkung haben.
Alle dargestellten Rechtsfolgen gelten auch für andere elektronische Kommunikationsmittel. Bei Abweichungen zwischen dem für e-Mail geltenden und anderen, so wurde im Text kurz darauf eingegangen. Generell sollte jedoch eine Unterscheidung getroffen werden. Während die e-Mail sehr weitreichende Parallelen zum herkömmlichen Brief aufweist, und als Grundlage dieser Arbeit sogar eine Gleichstellung angenommen wird, sind andere Kommunikationsmittel nicht mit einem Brief gleichzusetzen. ICQ, Chat und ähnliche weisen beispielsweise starke Ähnlichkeiten zum Fax oder Telefonat auf. Auch hier werden Gespräche gleichzeitig geführt, auch hier sind die Schriftbilder sofort einsehbar und vor einem ev. Dritten nicht verborgen.
Bei der Rechtlichen Beurteilung von elektronischer Kommunikation sollte daher auf die Art, wie sie durchgeführt wird Rücksicht genommen werden, um eine unsachliche Beurteilung zu unterbinden.
Durch die Umsetzung der EU-Richtlinie werden erstmals in den Staaten der EU annähernd gleiche rechtliche Bedingungen für den Bereich des Internetrechtes in Geltung sein. Angesichts der unterschiedlichen Rechtsauffassungen und der nahezu grenzenlosen Geschäftsbeziehungen über das Internet, ist eine solche Vorgangsweise zu begrüßen.
Die meisten Regelungen des ECG sind, so sie nicht ohnedies schon im Geschäftsverkehr üblich sind, leicht nachzuvollziehen und durchaus als gelungen zu betrachten.
Gegenüber dem Entwurf zum ECG ist im Gesetz auch Rücksicht auf das ABGB genommen worden und die, zum Teil unnötig in den Entwurf aufgenommenen und (noch) im Einklang mit dem ABGB stehenden Bestimmungen entfernt worden. Damit kommt es in Zukunft auch nicht so leicht zu einer Rechtszersplitterung, indem Änderungen in einem Gesetz getroffen, im anderen übersehen werden. Auch ist damit wohl der größte Schritt im Hinblick auf die Rechtskontinuität gemacht. Es wurde zugleich ein Zeichen gesetzt, indem das ECG in seinen spezifischen Regelungen als eigenes Gesetz erlassen wurde, zugleich aber auch gezeigt, dass die bisherigen Regelungen auch den neuen Herausforderungen angepasst sind.