Werbung: Personalisierung und Spam

Werbung mit neuen Medien – Sag JA!?, Marketing und Zustimmung
Von Mag. Andreas Stieger

Zusammenfassung

Teil 1 – Allgemein

Bei allen innovativen neuen Werbeformen gilt es heute, Regeln einzuhalten, seien es innerstaatliche und europäische Vorgaben, oder „ungeschriebene“ Regeln der Empfängergemeinschaft, deren Verletzung in Zeiten des entdeckten Internets mehr Schaden für ein werbendes Unternehmen anrichten können als vielleicht noch vor 5 Jahren.
In der Regelung des § 101 TKG werden zB Anrufe, Fax und elektronische Post dann unerlaubt, wenn sie ohne vorherige Einwilligung „zu Werbezwecken“ erfolgen. Das Problem, das sich somit stellt, ist: wo beginnt unerlaubte Werbung und wo endet erlaubte Information.
Nach der wohl zu Recht kritisierten Meinung des OGH wäre unter den Begriff „Werbung“ in seiner extrem weiten Auslegung so ziemlich jede Regung eines Unternehmens, die nach außen dringt, zu subsumieren. Es ist letztlich nicht mehr wirklich möglich, bloße geschäftliche Mitteilungen von Werbemitteilungen zu trennen.

Auf EU-Ebene wird in Richtlinien zwar oft von „Werbung“ gesprochen, eine konkrete Hilfe bei der Definition gibt es aber nicht (was nicht zuletzt auch EU-intern die Forderung nach Konkretisierung gebracht hat).

Werbung stellt grundsätzlich kein Angebot zum Abschluss eines Vertrages dar, sondern beinhaltet regelmäßig lediglich eine bloße Aufforderung, überhaupt erst Angebote zum Abschluss eines Vertrages zu unterbreiten. Insofern einem Adressaten ein konkretes Leistungsangebot unterbreitet wird und nicht nur eine werbende Information an den potentiellen Vertragspartner erfolgt, ist möglicherweise die Qualifikation als Werbung fraglich.

Werbung und Grundrechte

Nach stRSpr des VfGH^[1] fällt kommerzielle Werbung unter den Schutzbereich des Art 13 StGG bzw Art 10 MRK (Meinungsfreiheit). Das grundrechtliche Problem an absoluten Werbeverboten ist, dass dadurch auch sachlich informierende Werbung beschränkt würde. Interessanterweise verstößt das generelle Verbot des § 101 TKG – nachdem es im vorhinein und eben auch gegen Medienunternehmen gerichtet ist – klar gegen die Presse- und Zensurfreiheit.
Die unterschiedliche Interessen bei Werbung versuchen moderne Marketing-Entwicklungen wie Permission Marketing und Customer Relationship Management unter einen Hut zu bekommen.

Wenngleich es zu Telefon- als auch Telefaxwerbung in Österreich und Deutschland eine relativ sichere Rechsprechung gibt, ist es bei Emailwerbung noch nicht soweit. In Österreich hat jedoch die Gesetzgebung mit dem modifizierten § 101 TKG eine differenzierte Rechtsprechung der Gerichte verunmöglicht.

Im Sinne der Ausgleichung der Interessen von Sendern und Adressanten und auch der gesetzgeberischen Intentionen (insbesondere auf EU-Ebene) sind die Grenzen insbesondere für eine schlüssige Einwilligung auszuloten.
Aktuelle neue Formen wie Werbe-SMS (Short Message Service) sind technisch vergleichbar mit E-Mails. Hinzukommt nun ortsbezogene, mobile Werbung wo die dem System bekannte örtliche Position dazu verwendet werden kann, dem Kunden aktuelle und örtlich konkrete Angebote und Werbung zu senden.

Teil 3 - ZUSTIMMUNG

In Hinblick auf die Regelung des § 101 TKG ist eine konkrete Einwilligung aufgrund des Gesetzeswortlautes das Um und Auf der Zulässigkeit von Werbemaßnahmen.

Elektronische Zustimmung ist im deutschen Recht explizit geregelt (BDSG und TDDSG), stellt hierbei aber auch die Anforderung, dass die Einwilligung ausdrücklich – wenn auch elektronisch – zu erfolgen hat. Die österreichische Rechtslage erlaubt hier eine Reflexion auf das mögliche Repertoire des Zivilrechts, welches für eine Willenserklärung denkbar ist.
Bei der Auslotung der Möglichkeiten wird ersichtlich, dass durch den § 101 TKG in Österreich eine flexiblere Handhabung verwehrt ist.
Der Grund liegt zumeist darin, dass für eine ausdrückliche Zustimmung die entsprechende Handlung (und seien es auch nur typische Zeichen) fehlt. Für eine gültige konkludente Zustimmung darf wiederum kein vernünftiger Grund übrig sein, an dieser Erklärung zu zweifeln. Es darf somit keine andere Deutung des Verhaltens möglich sein bzw muss das Verhalten eindeutig (auch unter Zuhilfenahme von Verkehrssitten und Gebräuchen) in einer bestimmten Richtung zu verstehen sein. Konkret ist jeder Fall damit individuell zu betrachten, lässt aber auch nur wenig Spielraum.

Teil 4 – Kunden als Wert?

Nach den Wünschen mancher Unternehmen soll ein Verkauf der gesammelten – und teilweise auch bedeutenden - Nutzerdaten als Teil des Betriebsvermögens möglich sein. Sowohl amerikanische Gerichte als auch EU-Richtlinien binden diese Möglichkeit an die dafür gegebene Zustimmung durch die Betroffenen. Dies wird möglicherweise nur durch Geschenke in irgendwelcher Form zu erlangen sein.

Teil 5. Es geht auch anders...?

Es sind andererseits auch technische „Antworten“ auf die unerwünschte Belästigungen oder Datamining zu beobachten:
Textteile von Dokumenten (z.B. Webseiten), Grafiken und/oder Banner werden vom Content-Anbieter mit speziellen Markierungen versehen, die die Art der Information beschreiben. Ein beim Browser des Users vorgeschaltetes Software Modul lässt nur Daten passieren, deren Art der User über Voreinstellung akzeptiert hat.
Oder „Intelligent Agents“: dies sind Programme, die dem Konsumenten gehören und nur von ihm „trainiert“ und angepasst werden und wandern selbständig durch das weltweite Netz und führen Preis-/Leistungsvergleiche durch, sammeln Informationen und führen sogar Transaktionen durch. Ob es zu einer Weitergabe dieser Informationen an den Konsumenten bzw. zur Transaktion kommt entscheidet der Agent.

Fazit

Es wird immer neue Ideen geben, wie Firmen ihre Werbung an die Frau und den Mann bekommen. Wie oben versucht wurde aufzuzeigen, geht der Trend im Marketing auch ohne gesetzliche Regelung dahin, den Konsumenten nicht zu überrollen, und dem Verlangen auf Respektierung seiner Wünsche nachzukommen. Die gesetzliche Ausgestaltung insbesondere des § 101 TKG wirft viele Fragen auf, und lässt auf eine Novelle des Paragraphen hoffen. Gleichzeitig geben technische Entwicklungen Anlass, der Werbezukunft und seinen Entwicklungen nicht allzu pessimistisch gegenüberstehen zu müssen. Eine spannende Zukunft sollte also gesichert bleiben – auf der rechtlichen wie auf der technischen Front.

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^[1] VfSlg 10.948, 12.394, 13.725 ua